Bur n. 115 del 29 novembre 2016

Materia: Affari legali e contenzioso

Deliberazione della Giunta Regionale n. 1774 del 07 novembre 2016

Autorizzazione a proporre ricorso per declaratoria di illegittimità costituzionale di varie disposizioni del Decreto Legislativo 19 agosto 2016, n. 175, recante "testo unico in materia di società a partecipazione pubblica", pubblicato nella Gazz. Uff., Serie generale, 8 settembre 2016, n. 210.

Il Presidente dott. Luca Zaia, riferisce quanto segue.

L'art. 4 del Decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, recante "testo unico in materia di società a partecipazione pubblica" statuisce che: "1. Le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società.

2. Nei limiti di cui al comma 1, le amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento delle attività sotto indicate:

a) produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi;

b) progettazione e realizzazione di un'opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell'articolo 193 del decreto legislativo n. 50 del 2016;

c) realizzazione e gestione di un'opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d'interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all'articolo 180 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all'articolo 17, commi 1 e 2;

d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all'ente o agli enti pubblici partecipanti, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento;

e) servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 50 del 2016.

(omissis)

9. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell'economia e delle finanze o dell'organo di vertice dell'amministrazione partecipante, motivato con riferimento alla misura e qualità della partecipazione pubblica, agli interessi pubblici a essa connessi e al tipo di attività svolta, riconducibile alle finalità di cui al comma 1, anche al fine di agevolarne la quotazione ai sensi dell'articolo 18, può essere deliberata l'esclusione totale o parziale dell'applicazione delle disposizioni del presente articolo a singole società a partecipazione pubblica. Il decreto è trasmesso alle Camere ai fini della comunicazione alle commissioni parlamentari competenti".

Il secondo comma dell'art. 4 si risolve nella sostanza in una limitazione della capacità di agire delle Regioni e in una illegittima compressione della competenza costituzionalmente loro riconosciuta in ordine all'organizzazione delle modalità con cui perseguire i propri fini istituzionali.

Risultano, dunque, violati l'art. 117, comma IV e 118 Cost. e pur anche l'art. 119 Cost. nella misura in cui si impedisce alle Regioni di autodeterminarsi in ordine alla propria organizzazione ed alle modalità di esercizio dei propri poteri, così incidendo sull'impiego delle entrata per il soddisfacimento dei molteplici interessi pubblici sottesi alle finalità istituzionali perseguite.

Va, poi, rilevato che la disposizione di cui al comma 9 dell'art. 4 è affetta da un ulteriore profilo di illegittimità, in quanto la possibilità di costituire società da parte delle Regioni in deroga alle previsioni di cui all'art. 4, comma 2, è sottoposta all'autorizzazione di un soggetto estraneo all'organizzazione regionale, al quale è conferita una potestà connotata da ampia discrezionalità politico amministrativa incidente sull'organizzazione interna delle Regioni.

Situazione che riproduce, da questo punto di vista, sia le sopra rilevate violazioni, sia importa lesione del principio di leale collaborazione previsto dall'art. 120 Cost.

La disposizione di cui al comma 9, infatti, non prevede alcuna forma di intervento partecipativo delle autonomie territoriali e locali pur laddove esse siano interessate in relazione alla costituzione di società regionali ovvero alla partecipazione in società ultraregionali e statali, in deroga al regime ordinario.

L'art. 11, comma 3 del Decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 statuisce che: "Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell'economia e finanze, di concerto con il Ministro delegato per la semplificazione e la pubblica amministrazione, adottato entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sono definiti i criteri in base ai quali, per specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa, l'assemblea della società a controllo pubblico può disporre che la società sia amministrata da un consiglio di amministrazione composto da tre o cinque membri, ovvero che sia adottato uno dei sistemi alternativi di amministrazione e controllo previsti dai paragrafi 5 e 6 della sezione VI-bis del capo V del titolo V del libro V del codice civile. In caso di adozione del sistema dualistico, al consiglio di sorveglianza sono attribuiti i poteri di cui all'articolo 2409-terdecies, primo comma, lettera f - bis), del codice civile. Nel caso in cui sia adottato uno dei sistemi alternativi, il numero complessivo dei componenti degli organi di amministrazione e controllo non può essere superiore a cinque".

Tale disposizione attribuisce alla Presidenza del Consiglio dei ministri la potestà di stabilire, con atto meramente regolamentare, criteri afferenti alla concreta modalità di gestione delle compagini societarie partecipate da soggetti pubblici. Per tale ragione si determina una lesione dell'autonomia gestoria nonchè della capacità di agire delle Regioni che avrebbe imposto, quanto meno, la previsione di forme di coordinamento partecipativo sotto specie di intesa da parte della Conferenza Stato-Regioni.

Ne consegue che la disposizione in parola risulta lesiva dell'art. 117, IV comma e 118 Cost. Così come del principio di leale collaborazione di cui all'art. 120 Cost. nella misura in cui non prevede nessuna forma di partecipazione collaborativa da parte delle Regioni.

Peraltro, tale disposizione, pur ove volesse essere fatta rientrare nell'alveo della materia "coordinamento della finanza pubblica", in quanto avente finalità di risparmio e razionalizzazione della spesa, nondimeno sarebbe costituzionalmente illegittima in ragione del suo contenuto puntuale e vincolante, con conseguente violazione dell'art. 117, comma III Cost. Nonché, risulterebbe comunque violato anche il principio di leale collaborazione di cui all'art. 120 Cost. non essendo prevista la partecipazione al procedimento decisorio delle autonomie territoriali.

L'art. 14, comma 5, del Decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, rubricato "Crisi d'impresa di società a partecipazione pubblica", statuisce che: "Le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, non possono, salvo quanto previsto dagli articoli 2447 e 2482-ter del codice civile, effettuare aumenti di capitale, trasferimenti straordinari, aperture di credito, né rilasciare garanzie a favore delle società partecipate, con esclusione delle società quotate e degli istituti di credito, che abbiano registrato, per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio ovvero che abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali. Sono in ogni caso consentiti i trasferimenti straordinari alle società di cui al primo periodo, a fronte di convenzioni, contratti di servizio o di programma relativi allo svolgimento di servizi di pubblico interesse ovvero alla realizzazione di investimenti, purché le misure indicate siano contemplate in un piano di risanamento, approvato dall'Autorità di regolazione di settore ove esistente e comunicato alla Corte dei conti con le modalità di cui all'articolo 5, che contempli il raggiungimento dell'equilibrio finanziario entro tre anni. Al fine di salvaguardare la continuità nella prestazione di servizi di pubblico interesse, a fronte di gravi pericoli per la sicurezza pubblica, l'ordine pubblico e la sanità, su richiesta della amministrazione interessata, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, adottato su proposta del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con gli altri Ministri competenti e soggetto a registrazione della Corte dei conti, possono essere autorizzati gli interventi di cui al primo periodo del presente comma."

Tale disposizione pone un divieto gestorio dal contenuto ampio e invasivo, impedendo di effettuare numerose operazioni societarie al socio pubblico. In particolare si creano vincoli nella gestione della crisi di impresa e si preclude al socio pubblico di compiere quelle che sono normali operazioni rivolte al corretto e proficuo funzionamento dello strumento societario, determinando una sperequazione tra soci pubblici e soci privati eponendo limiti all'autonomia regionale in ordine alla gestione delle proprie partecipazioni societarie con conseguente lesione dell'art. 117, comma 4 Cost., cui inerisce la materia organizzazione regionale e degli artt. 118 e 119 Cost.. Riverberandosi in relazione a quest'ultimo articolo in una compressione della autonomia finanziaria regionale nella discrezionale gestione delle proprie risorse.

Risulta parimenti costituzionalmente illegittima la riserva in capo al Presidente del Consiglio dei Ministri di una potestà derogatoria al regime di limiti sopra enucleati, pur laddove si tratti di partecipazioni regionali, senza che sia prevista forma alcuna di coordinamento/concertazione con le autonomie territoriali. Il che importa violazione del principio di leale collaborazione di cui all'art. 120 Cost.

L'art. 20 del Decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, rubricato "Razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche", dispone che: "Fermo quanto previsto dall'articolo 24, comma 1, le amministrazioni pubbliche effettuano annualmente, con proprio provvedimento, un'analisi dell'assetto complessivo delle società in cui detengono partecipazioni, dirette o indirette, predisponendo, ove ricorrano i presupposti di cui al comma 2, un piano di riassetto per la loro razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione. Fatto salvo quanto previsto dall'articolo 17, comma 4, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, le amministrazioni che non detengono alcuna partecipazione lo comunicano alla sezione della Corte dei conti competente ai sensi dell'articolo 5, comma 4, e alla struttura di cui all'articolo 15.

I piani di razionalizzazione, corredati di un'apposita relazione tecnica, con specifica indicazione di modalità e tempi di attuazione, sono adottati ove, in sede di analisi di cui al comma 1, le amministrazioni pubbliche rilevino:

a) partecipazioni societarie che non rientrino in alcuna delle categorie di cui all'articolo 4;

b) società che risultino prive di dipendenti o abbiano un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti;

c) partecipazioni in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali;

d) partecipazioni in società che, nel triennio precedente, abbiano conseguito un fatturato medio non superiore a un milione di euro;

e) partecipazioni in società diverse da quelle costituite per la gestione di un servizio d'interesse generale che abbiano prodotto un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti;

f) necessità di contenimento dei costi di funzionamento;

g) necessità di aggregazione di società aventi ad oggetto le attività consentite all'articolo 4.

I provvedimenti di cui ai commi 1 e 2 sono adottati entro il 31 dicembre di ogni anno e sono trasmessi con le modalità di cui all'articolo 17 del decreto-legge n. 90 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge di conversione 11 agosto 2014, n. 114 e rese disponibili alla struttura di cui all'articolo 15 e alla sezione di controllo della Corte dei conti competente ai sensi dell'articolo 5, comma 4.

In caso di adozione del piano di razionalizzazione, entro il 31 dicembre dell'anno successivo le pubbliche amministrazioni approvano una relazione sull'attuazione del piano, evidenziando i risultati conseguiti, e la trasmettono alla struttura di cui all'articolo 15 e alla sezione di controllo della Corte dei conti competente ai sensi dell'articolo 5, comma 4.

I piani di riassetto possono prevedere anche la dismissione o l'assegnazione in virtù di operazioni straordinarie delle partecipazioni societarie acquistate anche per espressa previsione normativa. I relativi atti di scioglimento delle società o di alienazione delle partecipazioni sociali sono disciplinati, salvo quanto diversamente disposto nel presente decreto, dalle disposizioni del codice civile e sono compiuti anche in deroga alla previsione normativa originaria riguardante la costituzione della società o l'acquisto della partecipazione.

Resta ferma la disposizione dell'articolo 1, comma 568-bis, della legge 27 dicembre 2013, n. 147.

La mancata adozione degli atti di cui ai commi da 1 a 4 comporta la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da un minimo di euro 5.000 a un massimo di euro 500.000, salvo il danno eventualmente rilevato in sede di giudizio amministrativo contabile, comminata dalla competente sezione giurisdizionale regionale della Corte dei conti. Si applica l'articolo 24, commi 5, 6, 7, 8 e 9.

Resta fermo quanto previsto dall'articolo 29, comma 1-ter, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, e dall'articolo 1, commi da 611 a 616, della legge 23 dicembre 2014, n. 190.

Entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il conservatore del registro delle imprese cancella d'ufficio dal registro delle imprese, con gli effetti previsti dall'articolo 2495 del codice civile, le società a controllo pubblico che, per oltre tre anni consecutivi, non abbiano depositato il bilancio d'esercizio ovvero non abbiano compiuto atti di gestione. Prima di procedere alla cancellazione, il conservatore comunica l'avvio del procedimento agli amministratori o ai liquidatori, che possono, entro 60 giorni, presentare formale e motivata domanda di prosecuzione dell'attività, corredata dell'atto deliberativo delle amministrazioni pubbliche socie, adottata nelle forme e con i contenuti previsti dall'articolo 5. In caso di regolare presentazione della domanda, non si dà seguito al procedimento di cancellazione. Unioncamere presenta, entro due anni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, alla struttura di cui all'articolo 15, una dettagliata relazione sullo stato di attuazione della presente norma."

La previsione del comma 7, nel prevedere un regime sanzionatorio in caso di mancata adozione degli atti di cui ai commi da 1 a 4, operante non solo a livello pecuniario, ma anche, per effetto del rinvio all'articolo 24, commi 5, 6, 7, 8 e 9, in termini di divieto ad esercitare i diritti sociali cui accede un procedimento di liquidazione in denaro della partecipazione, comprime illegittimamente l'autonomia regionale ed è irragionevole nei suoi effetti.

L'indeterminatezza dell'estensione oggettiva dell'effetto sanzionatorio appare abnorme e irragionevole, in quanto costituisce un atto espropriativo nei confronti delle Regioni sia della potestà dominicale sia del connesso interesse alla tutela patrimoniale della partecipazione societaria. E contraddice il canone di proporzionalità, con conseguenze violazione degli artt. 3 e 97 Cost., violazione che si riverbera in una lesione dell'autonomia in materia di organizzazione regionale ed esercizio delle proprie funzioni di cui agli artt. 117, comma IV e 118 Cost. nonché dell'art. 119 Cost.

Peraltro tale regime sanzionatorio contraddice il disegno istituzionale della Repubblica italiana che attribuisce pari dignità a tutte le compagini territoriali che la costituiscono. Si ritiene perciò che la disposizione impugnata sia costituzionalmente illegittima anche per violazione degli artt. 117, 118, 119 e 5 e 114 Cost., in uno con gli artt. 3 e 97.

L'art. 24 del Decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, rubricato "Revisione straordinaria delle partecipazioni" statuisce che: "Le partecipazioni detenute, direttamente o indirettamente, dalle amministrazioni pubbliche alla data di entrata in vigore del presente decreto in società non riconducibili ad alcuna delle categorie di cui all'articolo 4, commi 1, 2 e 3, ovvero che non soddisfano i requisiti di cui all'articolo 5, commi 1 e 2, o che ricadono in una delle ipotesi di cui all'articolo 20, comma 2, sono alienate o sono oggetto delle misure di cui all'articolo 20, commi 1 e 2. A tal fine, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, ciascuna amministrazione pubblica effettua con provvedimento motivato la ricognizione di tutte le partecipazioni possedute alla medesima data di entrata in vigore del presente decreto, individuando quelle che devono essere alienate. L'esito della ricognizione, anche in caso negativo, è comunicato con le modalità di cui all'articolo 17 del decreto-legge n. 90 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114. Le informazioni sono rese disponibili alla sezione della Corte dei conti competente ai sensi dell'articolo 5, comma 4, e alla struttura di cui all'articolo 15.

Per le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 611, della legge 23 dicembre 2014, n. 190, il provvedimento di cui al comma 1 costituisce aggiornamento del piano operativo di razionalizzazione adottato ai sensi del comma 612 dello stesso articolo, fermi restando i termini ivi previsti.

Il provvedimento di ricognizione è inviato alla sezione della Corte dei conti competente ai sensi dell'articolo 5, comma 4, nonché alla struttura di cui all'articolo 15, perché verifichi il puntuale adempimento degli obblighi di cui al presente articolo.

L'alienazione, da effettuare ai sensi dell'articolo 10, avviene entro un anno dalla conclusione della ricognizione di cui al comma 1.

In caso di mancata adozione dell'atto ricognitivo ovvero di mancata alienazione entro i termini previsti dal comma 4, il socio pubblico non può esercitare i diritti sociali nei confronti della società e, salvo in ogni caso il potere di alienare la partecipazione, la medesima è liquidata in denaro in base ai criteri stabiliti all'articolo 2437-ter, secondo comma, e seguendo il procedimento di cui all'articolo 2437-quater del codice civile".

La diposizione del quinto comma prevede, per il caso di omessa adozione dell'atto di ricognizione straordinaria delle partecipazioni societarie, la sanzione del divieto di esercizio dei diritti sociali e l'automatica messa in liquidazione della partecipazione societaria.

Tale sanzione appare irragionevole e sproporzionata. Irragionevole, in quanto non è precipuamente chiarito quali siano le società rispetto alle quali debba operare il divieto di esercizio dei diritti sociali e la conseguente liquidazione della partecipazione, in caso di omessa adozione dell'atto ricognitivo. Sproporzionata in quanto, alla mancata adozione di un atto meramente ricognitivo, si fanno derivare conseguenze incidenti in senso limitativo sulla capacità di agire del socio pubblico, il che determina peraltro non solo una lesione dell'autonomia regionale, ma anche conseguenze negative in termini di buon andamento dell'agire pubblico, laddove è in grado di impedire all'amministrazione pubblica di esercitare i poteri gestori spettanti al socio a detrimento degli interessi pubblici curati per il tramite del veicolo societario.

Il che determina una lesione degli artt. 3, 97, 117, comma IV e 118 Cost.

Peraltro tale regime sanzionatorio contraddice il disegno istituzionale della Repubblica italiana che attribuisce pari dignità a tutte le compagini territoriali che la costituiscono. Ragion per cui è costituzionalmente illegittima anche per violazione degli artt. 5 e 114 Cost., in uno con gli artt. 3 e 97, a cagione degli effetti di irragionevole detrimento degli interessi pubblici.

Con la presente si autorizza il Presidente della Giunta regionale a promuovere ricorso in via principale avanti la Corte costituzionale, a difesa delle prerogative riconosciute dalla Costituzione alla Regione, ai sensi dell'articolo 127 della Costituzione, per la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'art. 4, commi 2 e 9, dell'art. 11, comma 3, dell'art. 14, comma 5, dell'art. 20, comma 7 e dell'art. 24, comma 5 del Decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, recante "testo unico in materia di società a partecipazione pubblica", pubblicato nella Gazz. Uff., Serie generale,, n. 210 dell'8 settembre 2016 per violazione degli articoli 117, III e IV comma, 118 e 119, anche in relazione anche agli artt. 3, 5, 97 e 114 Cost., oltreché del principio di leale collaborazione di cui all'art. 120 Cost., affidando il patrocinio, anche disgiuntamente tra loro, all'avv. Ezio Zanon, Coordinatore dell'Avvocatura Regionale e all'avv. Luigi Manzi del foro di Roma, eleggendo il domicilio presso lo Studio legale di quest'ultimo, in Roma, via Confalonieri n. 5.

Il relatore, conclude la propria relazione e propone all'approvazione della Giunta Regionale, il seguente provvedimento:

LA GIUNTA REGIONALE

UDITO il relatore, il quale dà atto che la struttura competente ha attestato l'avvenuta regolare istruttoria della pratica anche in ordine alla compatibilità con la vigente legislazione statale e regionale, e che successivamente alla definizione di detta istruttoria non sono pervenute osservazioni in grado di pregiudicare l'approvazione del presente atto:

-   visto l'art. 2, comma 2, lett. m) l.r. 31.12.2012, n. 54;

-   vista la L.R. n. 24 del 16.8.2001;

-   visti l' art. 6 L.R. 1.9.1972 n. 12 e l'art.6 L.R. 10.12.1973 n. 27;

-   vista la DGR n. 2472 del 23.12.2014;

delibera

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